¿Un fideicomiso realmente sirve para ordenar el patrimonio?

En las primeras reuniones con clientes que quieren ordenar su patrimonio aparece, con más

frecuencia de la que uno esperaría, la misma frase: quiero hacer un fideicomiso. La dicen empresarios, familias con varios inmuebles, personas que acaban de vender una compañía o

que están pensando en cómo dejarles algo a sus hijos sin las complicaciones que vieron en la

sucesión de sus propios padres.

Pocas veces, sin embargo, pueden explicar con precisión qué figura jurídica tienen en mente. Imaginan un vehículo que separa bienes, que los protege de acreedores, que permite traspasar el control de una empresa a la siguiente generación sin sobresaltos, o que simplemente ordena quién administra qué el día en que ellos ya no puedan hacerlo. Existen figuras funcionalmente parecidas en otras jurisdicciones, como el trust en Estados Unidos o el Reino Unido, y distintos fideicomisos modernos en otros países latinoamericanos. En Chile, la palabra fideicomiso significa otra cosa, y esa diferencia, que a primera vista puede parecer meramente terminológica, cambia por completo la forma en que debería plantearse la conversación.

El Código Civil regula esta figura bajo el nombre de propiedad fiduciaria. El artículo 733 la

define como aquella sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una

condición. En términos simples, quien recibe el bien es propietario fiduciario y ejerce facultades propias del dominio, pero sujeto al gravamen de restitución y a las limitaciones que establece la ley. Si ocurre el hecho previsto, deberá restituirlo a otra persona, el fideicomisario. Mientras ese hecho no ocurra, el propietario fiduciario administra el bien y generalmente hace suyos los frutos, con la responsabilidad de conservarlo y con las limitaciones que correspondan según el régimen legal aplicable.

El fideicomisario, por su parte, no tiene todavía un derecho consolidado, sino una expectativa, aunque puede pedir medidas para resguardarla si el bien parece peligrar en manos de quien lo administra. La propiedad fiduciaria puede recaer sobre la totalidad de una herencia, sobre una cuota de ella o sobre uno o más bienes determinados.

Cuando el hecho finalmente ocurre, opera lo que el Código llama restitución, momento en que

el fideicomisario pasa a ser dueño y el título del propietario fiduciario se extingue. Una diferencia relevante frente a otras figuras fiduciarias es que el propietario fiduciario es dueño del bien y no ocupa simplemente la posición de un administrador de un patrimonio separado, aunque su dominio queda sujeto al gravamen de restitución y a las limitaciones que establece la ley. Esa posición tampoco puede mantenerse indefinidamente, porque si la condición tarda más de cinco años en cumplirse se tiene por fallida, salvo que dependa de la muerte del propietario fiduciario, y la ley tampoco permite encadenar fideicomisos sucesivos.

Estas limitaciones son coherentes con la orientación del Código Civil frente a las vinculaciones

perpetuas, restringiendo la posibilidad de mantener bienes sujetos durante generaciones.

Por eso, cuando alguien imagina un fideicomiso pensando en separar patrimonios, proteger

activos frente a acreedores o mantener el control de una empresa familiar durante varias

generaciones, generalmente está pensando en una institución distinta. Puede tratarse del trust

del derecho anglosajón o de fideicomisos modernos regulados en otras legislaciones

latinoamericanas. Son figuras diferentes entre sí y responden a regímenes jurídicos distintos del

fideicomiso regulado en el Código Civil chileno.

La propiedad fiduciaria regulada en el Código Civil chileno no crea un patrimonio separado del

propietario fiduciario y responde a una lógica jurídica propia. Entenderla como una versión

más limitada o incompleta del trust llevaría a confundir instituciones concebidas en contextos

distintos y con funciones diferentes.

Quien efectivamente necesita una solución funcionalmente similar a un trust extranjero tiene

que evaluar una alternativa distinta, con asesoría específica sobre su reconocimiento y sus

efectos tributarios en Chile. Ese análisis adquiere especial relevancia cuando el patrimonio

incluye activos, sociedades o herederos en distintas jurisdicciones, porque en esos casos la

coordinación entre los distintos regímenes jurídicos pasa a formar parte del problema

patrimonial.

La confusión también aparece en parte del contenido que circula sobre fideicomiso, donde la

separación patrimonial, la protección frente a embargos o la optimización tributaria pueden

presentarse como efectos propios de la propiedad fiduciaria regulada en el Código Civil. Esa

descripción no corresponde necesariamente a esta figura y suele responder a instituciones

distintas, a veces con otro nombre y, en otros países de la región, incluso bajo la misma

denominación de fideicomiso pero sujetas a un régimen legal diferente.

En términos prácticos, el fideicomiso puede ser útil en determinados casos, aunque rara vez

constituye el punto de partida correcto de una planificación patrimonial. Cuando alguien llega

pidiendo esta figura, en el fondo suele estar describiendo un objetivo patrimonial, como

asegurar continuidad en una empresa familiar, mantener inmuebles bajo una administración

ordenada, separar los riesgos de un negocio del resto del patrimonio o hacer gradual la

transición hacia la siguiente generación.

Ninguno de esos objetivos se resuelve escogiendo de entrada una figura jurídica, porque

primero conviene identificar qué se quiere conservar, quién debe administrarlo, cuándo y bajo

qué condiciones debe transmitirse y qué reglas de control conviene mantener mientras tanto.

La propiedad fiduciaria puede formar parte de esa respuesta en un número más bien reducido

de casos en que su diseño legal encaja, como cuando se quiere dejar un bien a alguien que

todavía no existe pero se espera que exista, o condicionar la entrega de un inmueble a un hecho

puntual y verificable dentro de un plazo razonable.

Pero una planificación patrimonial normalmente requiere coordinar varias herramientas, en

lugar de depender de una sola. Una sociedad o un holding puede contribuir a separar

actividades, patrimonios y riesgos, además de ordenar el control de distintos activos. Un

usufructo con nuda propiedad puede mantener el uso de un bien en una generación mientras la

propiedad queda radicada en la siguiente. Un testamento puede ordenar la transmisión de

determinados bienes dentro de los límites legales aplicables, mientras que un protocolo familiar

o un pacto de accionistas pueden regular aspectos de la relación entre familiares o socios, la

toma de decisiones y determinados mecanismos de control o salida. Un seguro, por su parte,

puede aportar liquidez frente a contingencias específicas sin necesidad de modificar la

titularidad de los activos.

La conveniencia de cada una de estas herramientas depende del objetivo concreto, de los

bienes involucrados y de la situación de quienes forman parte del patrimonio.

Conviene además tener presente que los efectos sucesorios y tributarios de cualquiera de estas

herramientas dependen de cómo se redacten y del patrimonio de cada persona. No existe una

fórmula que reduzca impuestos o resuelva una sucesión por el solo hecho de nombrarla, y

ninguna de ellas puede utilizarse legítimamente para sustraer bienes de la persecución de

acreedores en fraude de sus derechos. Ordenar un patrimonio con anticipación y conforme a la

ley es una cosa distinta de pretender blindarlo frente a los acreedores, algo que estas

herramientas no hacen ni deberían prometer.

Antes de decidir qué figura jurídica utilizar, es necesario levantar un panorama completo de los

activos existentes, las sociedades a través de las cuales se mantienen o administran, los

herederos involucrados, las relaciones entre ellos y las preocupaciones concretas de quien está

planificando, ya sea evitar conflictos futuros, asegurar la continuidad de una empresa o

simplemente ordenar un patrimonio que hoy se encuentra disperso. Con esa información

recién tiene sentido evaluar qué herramientas pueden resultar adecuadas, cómo deberían

combinarse y en qué orden implementarlas.

En definitiva, una planificación patrimonial seria comienza por identificar qué se quiere

conservar, quién debe administrarlo, bajo qué reglas debe transmitirse y qué controles conviene

mantener mientras tanto. Solo después tiene sentido definir qué herramientas jurídicas resultan

adecuadas para alcanzar esos objetivos. La utilidad del fideicomiso, del trust, de una sociedad o

de un testamento dependerá del problema patrimonial identificado y de la forma en que cada

instrumento se coordine con los demás.